本文原刊登於自由軟體鑄造場的法律專欄。
~~~~~~~~~~ 本文開始 ~~~~~~~~~~
不收取授權金是自由開源軟體的一大特性，這其中牽涉到的智慧財產權種類包括了著作與專利兩類，雖然法律專欄在過去發表過許多相關的文章，不過都是屬於細部的分析，並未有統合性的介紹，也沒有對於這個特性形成的緣由加以說明，因此本文將針對這些過去所未說明過的部份進行統合性的介紹，同時針對常被併同提起的商標權加以說明，供想要深入了解自由開源授權特性與成因之讀者參考。
【不收取著作權授權金的鐵律】
一般介紹自由開源軟體的文章，開宗明義都會說明使用者可以直接自由使用、修改、重製與散布軟體，而這些使用者被允許利用軟體的行為，其實就是著作權法所付與軟體著作權人所專有的權利，只是自由開源軟體的著作權人事先透過授權條款的宣示，允許使用者可以直接利用軟體，並且承諾不會對使用者的這些行為收取權利金。若是使用者只能透過支付著作權授權金才能換取使用、修改、重製與散布軟體的權利，那麼這個軟體就不是自由開源軟體（註一）。
不過不支付授權金而直接利用軟體，並非是近代才有的現象，在資訊科學發展初期的年代裡，軟體並沒有被納入到任何的法律制度中被規範，因此在當時，自由且免費地利用、修改、重製與散布軟體是普遍的現象。但是美國在 1980 年的時候，將電腦程式 (computer program) 的定義增修進著作權法中，這項修法讓軟體正式成為美國著作權法適用的客體（註二），確立了軟體著作權人所擁有的著作權利，進而讓擁有大量軟體的商業公司得以正式利用著作權法上的優勢來營利：使用者必須支付授權金才可以利用軟體，但是利用軟體的期間、地點、功能、版本與目的等等條件，仍然會受到商業授權條款的限制。自由開源軟體就是源自於對這種現象的反動，希望軟體的利用方式可以擺脫商業軟體授權金的桎梏，回歸到被納入著作權體制以前的時代。因此當自由軟體 (Free Software) 概念首次被提出時，就隱含著不會收取著作權授權金的精神在內，後來開放源碼促進會 (Open Source Initiative, OSI) 提出了「開源定義 (Open Source Definition, OSD)」時，定義的第一項就明白表示，開源授權條款不得為了重製與散布程式的行為而要求支付授權金或類似的費用，自此，自由開源授權條款不收取著作權授權金的特性被明確地行諸文字（註三），成為鐵律，因此其他再發展出來的授權條款，也都遵循著這一個不收取著作權授權金的基本特性。
要注意的是，雖然自由開源軟體本身在散布的同時不收取著作權授權金，但若是使用者修改軟體產生衍生程式，這個衍生程式不見得會繼續保有這個特性：若一個自由開源軟體所適用的條款具有授權拘束性，也就是衍生程式必須繼續採用相同條款來授權散布，那麼這將使得衍生程式也繼續適用原軟體條款中不收取著作權授權金的規定，衍生程式因而繼續保有跟原軟體相同的特性，GPL、LGPL 等條款授權的軟體就是典型的例子；但若軟體是透過 BSD、MIT 這類完全不具有授權拘束性的條款來散布的話，由於衍生程式可以改採其他條款授權散布，此時衍生程式自然可能依照所採用的新授權條款內容而收取著作權授權金，進而喪失不收取著作權授權金的特性。
【並非所有自由開源授權條款均有專利授權條款】
許多自由開源軟體並不收取專利授權金，但是與不收著作權授權金對照來看，不收專利授權金並非是鐵律，因為並非所有自由開源授權條款均有專利授權規定，因此當利用到可能包含他人專利技術的自由開源軟體時，使用者應該要確認授權內容，是否有將軟體中所應用到的專利技術也無償授權出來。
專利授權之所以會與著作權授權有如此的差異，是因為在自由開源授權條款剛開始出現的時期，均是以電腦程式著作所造成的衝擊為思考中心，少有人考慮到軟體專利所可能帶來的影響。以 GPL 這個系列條款為例，1989 年所制定的 GPL-1.0，其中完全沒有任何與專利相關的規定或文字，因此若是今日有人採用 GPL-1.0 作為軟體的授權條款，該軟體中也包含有開發者貢獻進去的專利技術，那麼這個專利技術是不會透過授權條款而事先授權出來的，若有使用者想要利用該軟體，可能就必須要另外跟該位開發者或者另外的專利權人洽談授權金與使用條件。而到 1991 年改版發布 GPL-2.0 時，雖然加入了專利相關的文字，不過由於當時軟體專利的討論不多，因此 GPL-2.0 的專利相關文字也相當含糊、不易解讀。隨著專利相關議題的討論愈來愈多，為了事先防止專利對於自由開源軟體發展所可能產生的阻礙，因此開始有條款正式將專利授權規定也納入成為自由開源授權內容的一部份，而在 2007 年改版發布的 GPL-3.0 中，我們也因此看到了明確的專利授權文字在這個第三版中出現（註四）。
因此較早期制定出來的授權條款，例如 GPL-1.0、GPL-2.0、LGPL-2.1、BSD、MIT 等，要不是完全沒有專利授權規定，再不然就是雖然有專利相關文字，但是文字內容非常模糊、不易解讀，因此在實務上被解釋為等同於無專利授權規定的機率相當高；而晚近改版或新制定的授權條款，例如：GPL-3.0、LGPL-3.0、AGPL-3.0、MPL-1.1、MPL-2.0、CDDL-1.0、EPL-1.0 與 Apache-2.0 等，則都有著明確的專利授權文字（註五）。
另外，由於專利議題在自由開源領域中近年來逐漸受到重視，其所可能造成的問題也被廣泛地討論，因此一些商業公司在支持 BSD 或 MIT 授權專案的同時，會特別處理專利所可能帶來問題，其中一個處理的方式（註六），就是透過獨立的條款將專案中所應用到的專利技術另外公眾授權出來，如此使用者只要在利用專案軟體的範圍內應用專利技術的話，一樣不需要支付專利授權金，同時也不會有侵權糾紛的產生。以 Google 所支持的網路影音播放專案 WebM 為例，這個專案採用 BSD-3-clause 來授權散布程式碼，其中所應用到的專利技術 VP8 則透過另外一份獨立的條款公眾授權出來，因此當使用者利用到 WebM 的時候，也因此可以直接利用 VP8 專利技術，並不需要另外與 Google 洽詢專利授權金等事宜（註七）。因此若使用者所要應用的 BSD、MIT 軟體類型可能包括到他人專利技術的話，建議應該要進一步查閱，確認是否有獨立的專利授權條款存在，以釐清是否需要另外支付專利授權金。
【商標權不在不收取授權金的範圍之內】
除了著作權與專利之外，由於軟體可能會有代表 logo，甚至是經過註冊的商標，因此商標權也是在此需要一併說明的智慧財產權種類。不過與著作權跟專利不同的是，現行所見到的自由開源授權條款，均沒有將軟體商標權納入事先授權的範圍，因此使用者若要利用自由開源軟體的 logo 或商標的話，仍然有可能必須要支付商標授權金（註八）。
商標權之所以沒有被納入自由開源授權條款中事先公眾授權出來，是因為商標是一種具有識別與廣告作用的標誌，並不會涉及到軟體程式的運作，使用者只需要將軟體中的 logo、商標與相關標識去除，一樣可以依照授權條款的內容來利用程式碼。因此現行的自由開源授權條款中，均沒有商標權授權的規定，而即使有些條款中存在著與商標相關的文字內容，這些文字的目的也僅是在於將商標未公眾授權出來的事實加以明確地陳述出來，作用在於避免未來糾紛的發生。
因此若是使用者想要利用自由開源軟體的 logo 或商標的話，請先查詢該軟體的官方網站或相關文件中，是否有商標政策，因為有些大型自由開源軟體專案會制定商標政策，例如 Mozilla 基金會以及 Ubuntu 作業系統（註九）。這些商標政策的說明文字大多非常易懂，通常也會將使用者可以與不可以直接進行的行為都說明的很清楚，因此在有商標政策的情況下，只需要依照說明來使用即不會違反這些自由開源軟體的商標權，而若是使用的行為又是落在可以直接進行的範圍內，那麼使用者就可以不需要支付商標授權金，而直接利用 logo 或商標。而在沒有查閱到商標政策的情況下，除非利用行為是落在商標合理使用的範圍之內，否則應該與該軟體社群或商標權人連繫、洽詢授權內容，尤其若是利用行為具有商業營利的目的在內，筆者強烈建議一定要與商標權人連繫，因為商標的本質就是一種商用權利，具有商業上的應用價值，因此當使用者利用商標的行為具有營利目的的話，表示會與原商標權人的利益有所衝突，因此法律預設這樣的利用情況是必須取得商標權人的授權之後，才得為之，而在這種情況下，使用者也通常必須支付商標權的授權金，以作為取得授權的交換代價。
【不收取授權金的特性與商業應用並行不悖】
如同本文在前面所說明過的，授權金是與智慧財權利有所掛勾，為了不想受制於這些權利的束縛，因此自由開源授權條款採用不收取授權金的授權內容，因此不收授權金的特性並不是在於反對商業應用，所以只要應用的方式合於授權規定，自由開源軟體一樣可以用於商業利用。這從 Google、IBM 等公司大量利用自由開源軟體來做為其服務或產品基礎的事實來看，就可以很容易地印證。因此在不收取著作權與專利技術授權金的前提下，若使用者的商業營利模式乃是收取商業系統客製化費用、後續技術維護與系統定期升級費用、內部人員教育訓練費用、將自由開源軟體作為提供雲端服務的基礎等等，均是合於授權規定的方式。而也因為自由開源軟體特殊的授權模式，促使在商業上發展出許多新興的應用模式，這個對於軟體著作權與商業軟體授權金的反動，最後卻發展擴張回到商業應用的領域，進而開花結果，相信是當初自由軟體概念被提出時，眾人所始料未及的（註十）。
—-
註一：有些自由開源軟體會兼採商業條款授權，也就透過雙重授權的模式來散布，此時自由開源軟體仍然具有不收取著作權授權金的特性，因為這樣的雙重授權模式僅代表使用者除了自由開源授權的選項之外，還多了一個商業授權的選項可以選擇，在這種情況下，雖然商業授權條款是以收取授權金為對價的方式來讓使用者利用軟體，但這並不妨礙使用者選擇不收取授權金的自由開源授權規則來利用軟體。
註二：請參閱 Mark H. Webbink, J.D. 為 “The International Free and Open Source Software Law Book” 一書所撰寫的美國專章 (United States of America)，該專章在「軟體保護 (COPYRIGHT PROTECTION OF SOFTWARE)」一節的開頭，簡要說明了美國著作權法對於軟體保護的緣由與歷史。該書全文採用「創用CC 姓名標示-禁止改作 3.0 未本地化版本」授權，美國專章部份可於右列網址中閱讀到全文：http://ifosslawbook.org/united-states-of-america/。
註三：關於自由軟體及其內涵，請參閱：四大自由與自由軟體，http://www.openfoundry.org/tw/basic-concepts/1448-2010-07-13-09-56-17。關於開放源碼定義的介紹請參閱：開放源碼定義與開放源碼促進會，http://www.openfoundry.org/tw/basic-concepts/1447-2010-07-13-09-57-12。而關於自由軟體與開源軟體這兩名詞間的關係與歷史成因，請參閱：自由軟體？開放源碼軟體？還是開放原始碼軟體？，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/508-2010-07-15-10-50-34。
註四：適用 GPL-1.0 授權的軟體已經相當罕見，該授權條款全文可見：http://opensource.org/licenses/GPL-1.0。GPL-2.0 中與專利相關的文字在第7、8條中，有論者以為 GPL-2.0 第 7 條屬於默示的專利授權規定，相關討論內容與說明請見：葛冬梅、林誠夏，GPL-2.0 第 7 條淺評，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/894-gpl2-7-。GPL-3.0中的專利授權與相關規定則是在第 11 條中。
註五：關於這些授權條款中專利授權規定的說明，請參閱：葛冬梅，條文解析自由開源軟體的專利授權條款，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/8914-patent-clause-in-foss-licenses。
註六：由於專利與著作權制度的並不相同，因此在面對問題的時候，實務上所採取的措施也不同，關於這部份的進一步說明請參閱：林誠夏，備位啟動的自由開源專案軟體專利，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/8498-standby-software-patent-free-and-open-source。
註七：關於 WebM 的授權策略，請參閱：林誠夏、葛冬梅，談影音編碼的開放專利與商業應用：從 WebM 與 H.264 格式的比較觀點出發，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/8306–webm-h264-。而採用 BSD 附帶獨立專利授權條款的專案還有 Opus 音訊播放軟體，可以參見：葛冬梅，條文解析自由開源軟體的專利授權條款，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/8914-patent-clause-in-foss-licenses。
註八：關於商標權在自由開源軟體中的發展與概況介紹，可以參閱：黃雪雁，淺談使用自由軟體時所應注意的商標授權問題，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/2095-2010-07-15-10-21-46。此外關於商業利用自由開源軟體商標的說明，可以參閱：林旅強，商業利用自由開源軟體之商標須知，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/9008-the-notice-of-the-use-of-foss-trademark。
註九：Mozilla 基金會針對旗下所維護的軟體，制定有統一的商標政策，請參見：http://www.mozilla.org/en-US/foundation/trademarks/policy/。而 Ubuntu 的商標政策是融合在整體的智財權政策中，請見又列網頁中商標權相關章節：http://www.canonical.com/intellectual-property-rights-policy。
註十：關於自由開源軟體的商業應用模式，請參閱：林誠夏，自由軟體的商業應用模式（上）－概念篇，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/991-2010-07-15-10-36-25；自由軟體的商業應用模式（下）－雙重授權篇，http://www.openfoundry.org/tw/legal-column-list/1056-2010-07-15-10-36-02。